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【转载】企业特殊员工匹配裁员操作指引2015.9月版劳动法库

【转载】企业特殊员工匹配裁员操作指引2015.9月版劳动法库

　　企业裁员操作过程中“员工分化”是一项重要原则。只有进行员工分化才能有针对性地设计裁员方案、预估裁员费用、控制裁员风险。而员工分化的基础是员工分类和裁员事由分类，对此，笔者提出了“匹配裁员的概念”，即将员工分类和裁员事由建立对应关系，形成二者的匹配，同时辅以操作技巧、成本核算，实现企业的精准裁员。非全日制员工匹配裁员员工特征非全日制是一种灵活的用工方式，非全日制主要用在一些简单、临时的岗位，且每日工...

　　企业裁员操作过程中“员工分化”是一项重要原则。只有进行员工分化才能有针对性地设计裁员方案、预估裁员费用、控制裁员风险。而员工分化的基础是员工分类和裁员事由分类，对此，笔者提出了“匹配裁员的概念”，即将员工分类和裁员事由建立对应关系，形成二者的匹配，同时辅以操作技巧、成本核算，实现企业的精准裁员。

　　非全日制员工匹配裁员

　　员工特征

　　非全日制是一种灵活的用工方式，非全日制主要用在一些简单、临时的岗位，且每日工作时间不超过4小时。

　　匹配裁员

　　单方终止

　　操作技巧

　　1、明确非全日制员工的身份，因非全日制工和标准劳动关系的区别主要在工作时间上的区别，因此建议企业在非全日制员工入职之初订立非全日制劳动合同，明确非全日制员工身份和工作时间，以免因人员身份不确定而发生纠纷。

　　2、非全日制员工的裁员方式比较简单，企业可以随时无因终止非全日制劳动合同。

　　成本核算

　　企业单方终止非全日制劳动合同无须支付经济补偿，一般非全日制员工的裁员成本为零。

　　试用期员工匹配裁员

　　员工特征

　　试用期是用人单位相互考察的期间，员工与企业之间的相互依赖尚未完全形成，员工对企业裁员的抵制最小，且试用期最长不超过6个月，工资低于转正工资，裁员的成本较小。

　　试用期员工应作为企业裁员的第一批次。

　　匹配裁员

　　试用期裁员一般与员工过错解除、医疗期满工作不能解除和不胜任工作解除相匹配，其中尤以过错解除中的不符合录用条件解除最为常见。

　　操作技巧

　　1、不符合录用条件解除——匹配度100%

　　采用不符合录用条件解除前提是企业与员工之间存在明确的录用条件，且经考核证明员工不符合录用条件。

　　(1)录用条件确认方式。

　　类型解读证据

　　招聘公告确认在招聘公告中明确录用条件保留招聘公告，并在合同中予以约定“录用条件以招聘公告为准”

　　录用条件确认书以录用条件确认书作为劳动合同书附件，经员工签字确认录用条件确认书

　　聘用函在劳动关系建立之前向员工送到聘用函并要求员工签字确认聘用函

　　录用条款在劳动合同中约定录用条件或者不符合录用条件的情形劳动合同书

　　(2)试用期考核。

　　试用期内以不符合录用条件解除员工，举证责任在企业。在明确录用条件的前提下，企业必须围绕录用条件建立客观的考核制度，并以考核结果为依据，判定员工是否符合录用条件。

　　(3)试用期内解除。

　　以不符合录用条件解除的行为必须在试用期内完成，即不符合录用条件的解除文件必须在试用期内送达员工，方能产生解除的效力。如超过试用期，则属于违法解除。

　　2、试用期内员工患病的处理。

　　建议按照试用期中止处理，待员工治疗终结后恢复试用期，但必须在劳动合同中予以明确约定。对试用期中止治疗的员工，不能按照不符合录用条件解除，同时因员工处于医疗期且退出工作岗位，一般不适用企业单方解除方式，只能采用协商解除方式与之匹配。

　　成本核算

　　以不符合录用条件解除，单位无须支付经济补偿金，解除成本为零。

　　一年期员工匹配裁员

　　员工特征

　　一年期员工一般作为企业的应急性用工，其特点是岗位层次较低、多为辅助性岗位，如后勤、保洁、内务、前台等，一般工资较低。一年期员工因岗位、待遇不会形成对公司的黏性，对裁员抵制较小;因工作年限短、工资较低，裁员成本较小。同时一年期员工因其岗位要求低，可以通过介绍工作、帮助就业等非经济方式予以补偿。

　　一年期员工应作为企业裁员的第一批次。

　　匹配裁员

　　一年期员工如不存在《劳动合同法》第四十二条的情形之一的，则可匹配全部裁员方式，但从可操作程度考虑，建议企业对一年期员工匹配协商解除、经济性裁员和劳动合同终止三种裁员方式。

　　操作技巧

　　1、协商解除——匹配度100%

　　一年期员工协商的基础在于员工工作不满一年，经济补偿金数额最多为一个月工资，双方之间就裁员补偿协商的差距不会过大，容易形成共识，因此建议对一年期员工匹配协商解除的裁员方式。

　　裁员期间如员工一年期劳动合同即将到期，则可考虑到期终止的裁员方式。

　　2、协商解除要点。

　　(1)明确协商解除的提出方。企业一方提出协商解除的，应当按照法律规定支付经济补偿金;职工一方提出协商解除的，是否给予相应补偿，主动权在企业手中，便于企业灵活操作。

　　注意协商解除中那一方提出的举证责任在单位，如无法证明那一方提出协商解除的，则会从有利于职工的角度将举证责任分配给单位，由单位承担不利后果。

　　(2)职工预告解除变协商解除。预告解除一般要求职工在解除前30天通知，如职工在解除前30天通知单位即将解除的，单位要求职工即刻解除的，则因预告解除行为未发生，双方变为职工提出的协商解除。

　　(3)协商解除必须职工亲力亲为，且注明意思表示真实条款。协商解除的风险点在于职工以解除协议非本人签字或者不是其真实意思表示，存在胁迫、欺诈等情形的，可以要求撤销协商解除协议，并恢复劳动关系。

　　成本核算

　　一年期内职工采用协商解除的裁员方式，建议将裁员成本控制为职工一个月工资，也可采用非经济性补偿方式，降低经济成本。

　　劳务派遣工匹配裁员

　　员工特征

　　劳务派遣工的特征在于与用工单位之间不存在劳动关系，员工劳动关系隶属于劳务派遣公司，因此对劳务派遣工的匹配裁员主要采用退回的方式。

　　劳务派遣工作为裁员第一批次员工。

　　匹配裁员

　　劳务派遣工退回

　　操作技巧

　　1、法定退回，注意退回的法定事由;

　　编号退回类型退回依据

　　1不符合录用条件退回劳动合同法第39条

　　2严重违章退回

　　3失职舞弊退回

　　4兼职影响工作退回

　　5欺诈入职退回

　　6刑事责任退回

　　7患病工作不能退回劳动合同法第40条

　　8不能胜任工作退回

　　9重大情势变更退回

　　10用工单位经济性裁员退回劳动合同法第41条

　　11用工单位主体资格丧失退回劳务派遣暂行规定第12条

　　12劳务派遣协议期满退回

　　2、约定退回。

　　对于是否可以采用三方协议(派遣公司、用工单位、派遣工)的方式约定派遣工的退回条件，条件成就时退回，目前尚未有明确的法律规定，仅在《上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》(以下简称会议纪要)中有所涉及。从稳妥角度，建议企业对约定退回方式慎用。

　　3、派遣公司召回。

　　派遣公司召回是派遣工退回的一种特殊情形。如派遣工被拖欠管理费，则可主张解除派遣协议。派遣协议被解除后，劳务派遣也丧失了依据，此种情况下应当允许派遣公司召回派遣工。但目前法律对此未能明确，也仅在上海市会议纪要中有所体现，建议实务操作中对派遣公司召回方式慎用。

　　4、退回限制。

　　派遣工的主要退回方式是法定退回，在法定退回的前提下，派遣工有《劳动合同法》第四十二条规定的情形之一的(涉职业病职工、医疗期职工、三期女工、长临工)，不能适用法定退回，也不因派遣协议期满退回，且协议期满必须顺延至四十二条规定的情形消失。不过需要注意如用工单位主体资格丧失，已经不具备用工条件的，则可以退回这些特殊的劳务派遣工。

　　成本核算

　　劳务派遣法定退回无须支付任何补偿，如派遣协议中未约定的，则成本为零。而采用约定退回、派遣单位召回的方式，需要和派遣公司协商退回费用。

　　患病员工匹配裁员

　　员工特征

　　患病员工属于问题员工的一类，其特征在于医疗期的解除保护。员工因病或非因工负伤，在医疗期内停止工作，接收治疗，并受解除保护。对该类员工的裁员处理，必须注意区分医疗期和治疗期，按照不同的阶段分类处理。

　　匹配裁员

　　对患病员工的裁员按照三种情况匹配裁员：

　　1、员工虚假病假的严重违章解除;

　　2、医疗期内医疗终结解除;

　　3、医疗期满工作不能解除。

　　操作技巧

　　1、员工虚假病假的严重违章解除。

　　实务中员工会出现虚假病假、小病大治、突击生病等情况，对于该类员工的裁员，建议采用三流程管理：

　　(1)违反请病假程序的解除。企业可指定严格的病假申请程序，并纳入单位规章制度。病假申请实行审批制度，按照病假长度设置不同审批权限，并对应急病假设立后续请假制度。员工如未按照病假审批制度履行请假手续的，视为旷工，按照严重违反规章制度解除。

　　(2) 采用销假审查制度，患病员工销假应当向企业提交相关医疗票据、诊断证明、病历等材料留备审查。对虚假病假的认定可以采用复检或电话回访方式。复检可以要求患病员工治愈后到企业指定医院复查，验证是否存在虚假病假;也可以要求员工提供诊治医生电话，通过电话回访调查，防止员工弄虚作假。如经审查为虚假病假的视为严重违反规章制度予以解除。

　　(3)突击生病应对。实务中企业裁员计划一旦公布，会有员工采用“突击生病”的方式获取医疗期解雇保护，进而规避企业裁员。对突击生病的，企业可以在规章制度中对何种疾病可以享受医疗期作出框架性限定，并规定员工应当按照正规医院出具的医嘱作为医疗期申请凭证。如员工以不构成“需要停止工作治疗休息”的疾病，则企业有权对员工的病假申请予以驳回。

　　2、医疗期内医疗终结解除。

　　(1)医疗期核算。

　　总工作年限实际工作年限10年以下实际工作年限10年以上

　　本单位工作年限本单位工作5年以下本单位工作5年以上本单位工作5年以下本单位工作5年以上本单位工作10-15年本单位工作15-20年本单位工作20年以上

　　医疗期3个月6个月6个月9个月12个月18个月24个月

　　累计病休时间6个月12个月12个月15个月18个月24个月30个月

　　医疗期的起算从病休第1天开始核算。

　　医疗期采用累积计算的方式，如3个月的医疗期，累积计算期间为6个月，员工在6个月内，不连续治疗休息的满3个月的视为医疗期满;连续治疗休息3个月的视为医疗期届满。

　　病休期间，公休、假日和法定节日包括在内。

　　注意对某些患特殊疾病(如癌症、精神病、瘫痪等)的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。

　　(2)医疗期内医疗终结。

　　医疗期的核算采用的累积病休核算方式。对此需要区分三个概念：

　　概念解读

　　治疗期员工接受治疗的生理期限

　　医疗期员工停止工作接受治疗的解雇保护期限

　　累积计算期针对员工非连续病休的医疗期计算期限

　　对医疗期内医疗终止的职工，治疗期短于医疗期，则按照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，恢复工作的:

　　首先，由企业进行考核，如胜任原岗位的，继续履行合同。

　　再者，如不胜任原岗位的，对职工进行调岗，但注意调岗具有合理性，调整后的岗位较之原岗位，工作任务有所降低，且岗位不具有歧视性。

　　最后，如员工在新岗位仍不能胜任工作的，需要进行劳动能力鉴定,被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇;被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同。

　　注意，此处的医疗期不是治疗期，而应当是按照员工工作年限核定的医疗期，即员工被鉴定为5-10级的，医疗期未届满的，不能解除劳动合同。

　　(3)医疗期满解除。

　　医疗期届满后，如员工治疗期长于医疗期，即医疗期满后员工仍然处于治疗阶段，不能工作的，应当由劳动能力鉴定委员会作出鉴定，被鉴定为1-4级的，退出工作岗位，终止劳动关系，办理病退手续，享受病退待遇;

　　如达不到1-4级，员工不能从事原工作，也不能从事单位安排的工作的，单位可以依据《劳动合同法》第40条第1项予以解除。

　　成本核算

　　1、员工虚假病假的严重违章解除，成本为零;

　　2、医疗期内医疗终结解除，成为为经济补偿金N+疾病救济费;

　　(违反和解除劳动合同的经济补偿办法第六条)

　　3、医疗期期满解除，成本为N+1;

　　注意，员工医疗期内以及医疗期满被鉴定为1-4级的，应退出工作岗位，终止劳动关系。此处的终止劳动关系属于《劳动合同法》第四十四条第六项“法律法规规定的其他”终止情形，企业无须支付经济补偿金。